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我們醫院采用國際公開招標采購醫療設備,評標 委員會完成評標并提交評標報告后,我們發現對某投標人的技術評議結論是錯誤的,投標人事實上不滿足招標文件的x號條款要求,但評委的結論是滿足要求。那么我們作為招標人應當如何應對呢?

郭憲:招標人如果有充分依據認定評標委員會評審結論錯誤,可以與評標委員會進行溝通并要求評標委員會糾正錯誤;如果評標委員會拒絕糾正錯誤,招標人可以向行政監督部門投訴,由行政監督部門責令改正。

首先,如果評審錯誤是因評標委員會的工作疏忽造成的,則評標委員會有義務糾正自身錯誤并修正評審結論。例如,評標委員會對評標價格或評分計算錯誤,或者對客觀事實認定錯誤等,都應當依據事實及時糾正錯誤。

其次,如果招標人與評標委員會溝通后,評標委員會拒絕糾正錯誤,則招標人有權向行政監督部門進行投訴。《招標投標法實施條例》第六十條第一款規定,“投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規規定的,可以自知道或者應當知道之日起10日內向有關行政監督部門門]投訴。”招標人是招投標活動的主要當事人,也是招標項目和招標活動的利害關系人,因此招標人有權以向行政監督部門]投訴的方式尋求救濟。招標人的投訴對象和投訴內容可以細分為兩種情況:

如果評審錯誤系評標委員會未嚴格按照招標文件規定的標準和方法評標且拒絕糾正錯誤,屬于評標委員會故意違法,招標人投訴的對象應當是評標委員會,行政監督部門受理投訴并查實后,應當責令評標委員會改正錯誤,必要時可以對評標委員會成員進行行政處罰。

如果評審錯誤系評標委員會沒有能力認定而產生,超出了評標委員會的職責范圍,如投標人偽造或變造文件,評標委員會因不具有司法鑒定能力無法否決其投標,不能直接糾正評審錯誤,則招標人投訴的對象應當是投標人,行政監督部門受理投訴并查實后,可以認定投標無效,必要時可以對投標人進行行政處罰。

某機電產品國際招標項目開標時,投標人甲在 開標現場提出異議,認為參加開標的投標人乙的代 表沒有提交授權委托書,因此投標無效。請問該異 議是否成立?應當如何答復?

郭憲 :投標人甲提出的異議不成立。

《招標投標法》第三十五條規定,“開標由招標人主持,邀請所有投標人參加。”但法律并未規定投標人必須參加開標,以及參加開標的投標人代表必須提交授權委托書。因此,參加開標是投標人的權利,而不是義務 ;如果招標文件沒有特殊要求,參加開標的投標人代表不必提交授權委托書。此外,即使投標人不派代表參加開標,亦不影響其已遞交的投標文件的有效性。

招標人應當在開標現場當場答復投標人甲異議不成立并制作記錄,投標人乙的代表未提交授權委托書并不影響其投標的效力。

《電子招標投標辦法》第三十一條規定,“因投標 人原因造成投標文件未解密的,視為撤銷其投標文 件 ;因投標人之外的原因造成投標文件未解密的, 視為撤回其投標文件,投標人有權要求責任方賠償 因此遭受的直接損失。部分投標文件未解密的,其 他投標文件的開標可以繼續進行。” 某項目網上遞交標書剛好三家單位,其中一家 單位因解密鎖的問題,沒有完成解密,無法開啟標 書。根據上述辦法的條款,視為撤銷投標文件。那 么本項目是不是視為投標人不足三家,應當依法 重新招標?

郭憲 :本項目應當視為三個投標人參加投標,其中一個投標人撤銷投標文件,不影響其他兩個投標人的投標文件效力,評標委員會可以繼續對其他兩個投標人的投標文件進行評審。

“視為”屬于法律擬制,投標人因自身原因未能完成投標文件解密,應當根據《電子招標投標辦法》的法律擬制條款之規定認定為撤銷投標。投標人撤銷投標是在投標截止時間截止、遞交的投標文件已對投標人和招標人產生約束力之后的過錯行為,因此撤銷投標并不影響投標人數量的認定,本項目參加投標的投標人數量應當認定為三個。評標委員會可以對其他兩個投標人的投標文件繼續進行評審,如果兩個投標仍具有競爭性,可以按招標文件載明的評標辦法完成評審并推薦中標候選人 ;如果兩個投標失去競爭性,評標委員會可以否決所有投標,依法必須進行招標的項目,招標人應當重新招標。

根據《招標投標法》的相關規定,投標人在投標有效期內撤銷投標的,應當承擔締約過失責任,招標人可以不退還其投標保證金。

因投標人之外的原因造成投標文件未解密的,視為撤回其投標文件。“撤回”與“撤銷”性質不同,其法律后果也不同。投標人有權撤回其投標文件,且不必承擔法律責任,招標人亦有義務退還其投標保證金。如果本項目是投標人之外的原因造成投標文件未解密,則該投標人沒有過錯,撤回投標意味著未能參加投標,故此種情形下本項目應當視為只有兩個投標人參加投標,根據《招標投標法》的相關規定不得開標,依法必須進行招標的項目,招標人應當重新招標。

機電產品國際招標項目中,招標人對進口產品 報價價格術語能不能做強制性要求?如要求進口產 品投標人需報DAP價格,以其他術語報價無效?

郭憲 :招標人可以將DAP等貿易術語作為對進口產品的強制性報價要求。

編制招標文件是招標人的法定權利。在不違反法律強制性規定的前提下,招標人可以在招標文件中自主設定實質性條款。《機電產品國際招標投標實施辦法(試行)》(商務部令2014年第1號)第21條規定 :“招標文件的編制應當符合下列規定 :招標文件的技術、商務等條款應當清晰、明確、無歧義,不得設立歧視性條款或不合理的要求排斥潛在投標人。招標文件編制內容原則上應當滿足3個以上潛在投標人能夠參與競爭。招標文件的編制應當符合下列規定 :(一)對招標文件中的重要條款(參數)應當加注星號(“*”),并注明如不滿足任一帶星號(“*”)的條款(參數)將被視為不滿足招標文件實質性要求,并導致投標被否決……”因此,招標人需要在招標文件中明確約定該報價方式(DAP貿易術語)為重要商務條款(星號條款),投標人如不能響應,該條款將導致其投標被否決。

國企單位有個預算300多萬的櫥柜(衣柜)采購 需要招標嗎?怎么判斷貨物是工程不可分割的一部 分、滿足基本使用工程的材料設備?

郭憲:櫥柜(衣柜)不屬于與工程建設有關的貨物,因此不屬于依法必須招標范圍,不需要通過招標采購。

根據《招標投標法》的相關規定,與工程建設有關的貨物達到依法必須招標規模標準的,必須進行招標。《招標投標法實施條例》第二條進而對“與工程建設有關的貨物”進行了細化規定,“……所稱與工程建設有關的貨物,是指構成工程不可分割的組成部分,且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等……”

因此,判定“與工程建設有關的貨物”需要同時滿足兩個要件 :一是與工程不可分割,二是為實現工程基本功能所必需。櫥柜(衣柜)并非與工程不可分割,也不是為實現工程基本功能所必需,所以不屬于與工程建設有關的貨物。

鑒于實踐中對“不可分割”和“基本功能”等抽象概念難以判斷,為便于實務操作,也可以從設計施工上進行判斷,即需要與工程同步整體設計施工的材料設備屬于與工程建設有關的貨物 ;可以與工程分別設計、施工或者不需要設計、施工的材料設備不屬于與工程建設有關的貨物。

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